*بقلم :المستشار الدكتور عبد البر الصياد
اولا تعريف التحكيم التحكيم هو اتفاق على طرح نزاع على شخص معين او اشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمه المختصه ومن ثم فهو عمليه قانونيه مركبه تقوم على اتفاق أطراف نزاع معين على عرض خلافهم على محكما او اكثر للفصل فيه في ضوء قواعد القانون ومبادئه العامه التي تحكم اجراءات التقاضى على ضوء قواعد العداله وفقا لما ينص عليه الاتفاق مع تعهد اطراف النزاع بقبول الحكم الذي يصدر عن المحكمين والذي يحوز حجيه الامر المقضي ويصدر بتنفيذه امر من السلطه القضائيه في الدوله التي يراد تنفيذه فيها وقد عرفته الجمعيه العموميه لقسمى الفتوى والتشريع بمجلس الدوله بانه الاتفاق على عرض النزاع امام محكم او اكثر يفصلوا فيه بدلا من المحكمه المختصه به وذلك بحكم ملزم للخصوم وفي تعريف المحكمه الدستوريه العليا للتحكيم ذهبت الى انه عرض لنزاع معين بين طرفين على محكم من الاغيار يعين باختيارهما او بتفويض منهما على ضوء شروط يحددانها ليفصل هذا المحكم في ذلك النزاع بقرار يكون نائيا عن شبه الممالاه مجردا من التحامل وقاطع لدابر الخصومه في جوانبها التي احال الطرفان اليه بعد ان يدلي كل منهما بوجهه نظره تفصيلا من خلال ضمانات التقاضي الرئيسيه وفي اسباغ الطبيعه القضائيه على التحكيم ذهبت هذه المحكمه الى انه “وسيله فنيه لها طبيعه قضائيه غايتها الفصل في نزاع محدد مبناه علاقه محل اهتمام من اطرافها وركيزته اتفاق خاص يستمد المحكمون منه سلطاتهم ولا يتولون مهامهم بالتالي باسناد من الدوله” والتحكيم اصطلاح عام يقترن به مسميات فرعيه تختلف بحسب المنازعه التي يراد حسمها فاذا كانت المنازعات تجاريه سمي التحكيم التجاري واذا كانت المنازعات مدنيه اطلق عليه تحكيما مدنيا واذا كانت المنازعات اداريه سمي التحكيم اداريا والتحكيم الاداري وسيله قانونيه تلجا اليها الدوله او احد الاشخاص المعنويه العامه الاخرى لتسويه كل او بعض المنازعات الحاليه او المستقبله الناشئه عن علاقات قانونيه ذات طابع اداري عقديه او غير عقديه فيما بينها او بين احداها واحد اشخاص القانون الخاص الوطنيه او الاجنبيه سواء كان اللجوء الى التحكيم اختياريا او اجباريا وفقا لقواعد القانون الامره وعلى الرغم من ان اراده أطراف العقد او النزاع هي التي تنشا اتفاق التحكيم الا انها لا تنشىء التحكيم ذاته حيث انا اجازه التحكيم تتطلب نص المشرع على تلك الاجازه محددا لنطاق التحكيم بمعنى تحديد المسائل التي يجوز او يحظر فيها التحكيم اضافه لضروره تحديد التشريع لكيفيه تنفيذ احكام المحكمين والطعن عليها وتاكيد لذلك فقد نصت الماده 11 من القانون رقم 27 لسنه 94 بشان التحكيم في المواد المدنيه والتجاريه على انه” لا يجوز الاتفاق على التحكيم الا للشخص الطبيعي او الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز الصلح فيها” فهذا النص حدد الشخص الذي يملك ابرام اتفاق التحكيم واخرج من نطاقه المسائل التى لايجوز تسميتها صلحا وبناء على ما تقدم فانه ان كان بمبدأ سلطان الاراده دور في قيام التحكيم الا ان ارادة اطراف النزاع غير كافيه لذلك حيث يتعين ان يجيز المشرع لهم اللجوء لهذا النظام في تسويه المنازعات الا اضحى المختص هو قضاء الدوله التي وقع على ارضها النزاع. وبذلك فلابد لقيام التحكيم من توافق اراده الخصوم مع اراده المشرع المفرغه في نص في نص تشريعي يجيز هذا النظام الاستثنائي لتسويه النزاع
ثانيا ذاتيه وتميز التحكيم عن الوسائل الاخرى لتسويه المنازعات
تحكيم المنازعات بغض النظر عن نوعها اما قضاء واما صلحا او توفيقا ويتمتع التحكيم بوصفه وسيله سهله لتسويه المنازعات بذاتيه خاصه تميزه عن الاساليب رغبه تشابهها معه وهذا ما سوف اونست توضيحي وفيما يلي
تمييز التحكيم عن القضاء. هناك العديد من الاوجه التي تميز التحكيم عن قضاء الدوله الرسمي تتمثل في اساس ونطاق كل منهما بالاضافه الى الصلاحيات التي تملكها المحكمه وهيئه التحكيم والاثار المترتبه على كل منهما اولا /الاختلاف من حيث الأساس
اساس اللجوء للتحكيم هو إرادة طرفي النزاع سواء وردت في شرط تحكيم او في مشارطه التحكيم وعلى العكس من ذلك فإن اللجوء الى القضاء لا يحتاج الى اتفاق طرفي النزاع على ذلك حيث يكون بوسع كل من يدعي ان له حقا لدى اخر ان يلجأ الى القضاء طالبا الحمايه القضائيه لحقه الذي ينازعه فيه اخر وهنا ينشا لهذا الآخر حق الدفاع عن نفسه امام القضاء ومن ثم فان الالتجاء الى القضاء هو بمثابه حق عام للخصم ان يستعمله تلقائيا دون حاجه الى الحصول على موافقه الخصم الاخر او الاستناد الى نص خاص. واللجوء للتحكيم لايعد بمثابه تنازل عن حق اللجوء الى القضاء لتعلق هذا الحق بالنظام العام ولو تم مثل هذا التنازل فانه يعد تنازلا باطلا لا يرتب اثرا قانونيا وعلى الرغم من ذلك فان اتفاق طرفي النزاع على احالته للتحكيم يؤدي الى عدم جواز رفع دعوى بشانه امام القضاء حيث يقضي بعدم قبول الدعوى اذا دفع المدعى بذلك لوجود اتفاق على حل النزاع بواسطه التحكيم الاختلاف من حيث نطاق الاختصاص نطاق الاختصاص للقضاء اوسع بالمقارنه بين نطاق اختصاص هيئه التحكيم نظرا لما يتمتع به القضاء من ولايه عامه تمكنه من الفصل في جميع المنازعات في حين ان نطاق التحكيم يقتصر على المنازعه المتعلقه بحقوق ماليه من الجائز الصلح والتنازل فيها. ومن ثم فلا يمتد نطاق الاختصاص للتحكيم الا للفصل في المنازعات المتعلقه بمشروعيه اعمال الاداره كدعوى الالغاء مثلا. ومن الجدير بالذكر انه اذا عرضت امام هيئه التحكيم وهي بصدد الفصل في النزاع المعروض عليها مساله عرضيه يخرج الفصل فيها عن اختصاص هيئه التحكيم وكان هذا الفصل لازما للفصل في موضوع النزاع القائم وامامها فعلى هيئه التحكيم ايقاف اجراءاته حتى يصدر حكم نهائي بصدد تلك المساله من الجهه القضائيه المختصه. الاختلاف من حيث الاثر. الاصل العام في الاحكام القضائيه تمتعها بحجيه نسبيه حيث تقتصر اثار الحكم على اطراف الدعوى دون ان تمتد لسواهم ويستثنى من هذا الاصل العام الاحكام الصادره في الدعوى ذات الطبيعه العينيه كدعوى الالغاء حيث تتمتع الاحكام الصادره فيهابحجيه مطلقه تسرى في مواجهه الكافه وعلى العكس من ذلك فان حكم التحكيم ليس له في جميع الاحوال سوى حجيه نسبيه يقتصر اثره على طرفي النزاع وحدهما الاختلاف من حيث قابليه الحكم للتنفيذ. الحكم القضائي يكون واجب التنفيذ بمجرد صدوره وانقضاء مواعيد الطعن عليه ما لم يكن قد قضى بوقف تنفيذه. وعلى العكس من ذلك فإن احكام المحكمين لابد لتنفيذها من صدور امر بذلك من السلطه القضائيه تميز التحكيم عن الصلح الصلح شأنه كشان التحكيم وسيله لتسويه المنازعات الاداريه بديلا عن اللجوء للقضاء العام في الدوله ويشبه الصلح التحكيم في ان اساس كل منهما اتجاه ارادة طرفى المنازعه الى تسويتها بعيدا عن القضاء سواء كانت تلك المناعه قد وقعت بالفعل او ستقع مستقبلا. وعلى الرغم من اوجه التشابه السابقه الا ان هناك اختلافا بينا بين الصلح والتحكيم يتمثل في ان الاول ينطوي على تنازل كل من طرفي النزاع عن كل او بعض ما يتمسك به في مواجهه الطرف الاخر في حين تتجه ارادةطرفى اتفاق التحكيم الى الاتفاق على احاله النزاع للتحكيم مع اختيارهم للمحكم الذي سيعهدون اليه بحسم النزاع بحكم يلزمهم دون ان ينطوى ذلك على تنازلات متبادله بين طرفي النزاع وبناء على ما تقدم فان الصلح والتحكيم يختلفان فىوان الصلح نظام اتفاقيا صرفا من بدايه اجراءاته الى نهايتها اما التحكيم فهو رضاءى فقط في اساسه اي من حيث حريه اللجوء وعدم اللجوء اليه. تمييز التحكيم عن التوفيق. التوفيق اسلوب لتسويه المنازعات التي تكون الدوله طرفا فيها امر استحدثه المشرع بموجب القانون رقم 7 لسنه 2000 والذى نصت الماده الاولى منه على ان” تنشا في كل وزاره او محافظه او هيئه عامه او غيرها من الاشخاص الاعتباريه العامه لجنه او اكثر للتوفيق في المنازعات التجاريه والاداريه التي تنشا بين جهات الاداره و بين العاملين بها او بينها و بين الافراد والاشخاص الاعتباريه الخاصه ويصدر بتشكيل لجنه التوفيق قرار وزير العدل برئاسه احد رجال القضاء او احد اعضاء الهيئات القضائيه السابقين بدرجه مستشار على الاقل و تمثل فيها الجهه الاداريه بعضو و يمثل امام تلك اللجنه الطرف الاخر في النزاع او من ينوب عنه وتختص لجنه التوفيق اختصاصاوجوبيا بنظر جميع المنازعات التي تكون جهه اداريه طرفا فيها ما عدا المنازعات التي تكون وزاره الدفاع طرفا فيها و المنازعات المتعلقه بالحقوق العينيه العقاريه والمنازعات التي تفرد القوانين لتسويتها انظمه خاصه او يتفق على فضها عن طريق التحكيم ” وعلى ضوء ما تقدم فان هناك فروق جوهريه بين نظام التحكيم والتوفيق في تسويه المنازعات. اولها ان اللجوء الى التحكيم اساسه اختيار طرفي النزاع وارادتهم الحره فلهم اللجوء اليه او العزوف عنه وبذلك ينعقد الاختصاص للقضاءتلقائيا في تسويه النزاع فى حين ان اللجوء الى لجان التوفيق وجوبى ما دامت الدوله او شخص اعتباري عام طرفا في الدعوى بحيث لا يجوز اللجوء الى القضاء اطللفصل في النزاع الا بعد عرضه على لجنه التوفيق المختصه واصدارها توصيه فيه لم يقبلها احد طرفي النزاع اول انقضاء المده التي حددها القانون اللجنه لاصدارها توصيتها دون ان تصدرها وثانيها ان هيئه التحكيم تصدر احكاما يلتزم بها طرفي النزاع اما ما يصدر عن لجان التوفيق فلا يعدو ان يكون توصيه لا تكتسب الطابع الالزامى الا اذا وافقت عليها الجهه الاداريه و طرفي النزاع الاخر خلال 15 يوما من تاريخ عرضها عليهما. وثالثها اتساع نطاق اختصاص لجان التوفيق بالمقارنه بالاختصاص المقرر لهيئات التحكيم والتي يقتصر نطاق اختصاصها على المسائل الجائزه الصلح فيها لعدم تعلقها بالنظام العام وعلى العكس من ذلك في نطاق اختصاص لجان التوفيق يمتد ليشمل جميع المنازعات مادامت الاداره طرفا فيها حتى ولو كانت تلك المنازعه متصله بمسائل تتعلق بالنظام العام مبررات اللجوء للتحكيم. التحكيم والقضاء العام في الدوله شريكان في تحقيق هدف واحد وهو تسويه المنازعات وان اختلف الاول عن الثاني في انه يستند الى اراده طرفي النزاع كاساس لقيامه حيث تتجه تلك الاراده الى التحكيم لتسويه المنازعات الحاليه او المستقبليه بصدد موضوع معين بحكم ملزم لاطراف المنازعه مفضله بذلك نظام التحكيم عن اللجوء الى القضاء وذلك لما يتسم به التحكيم من المميزات التاليه. اولا بساطه الاجراءات وسرعه القرار اجراءات التحكيم بسيطه حيث يحدد اطراف النزاع تلك الاجراءات الامر الذي يؤدي الى سرعه اصدار قرار التحكيم اضافه لما في التحكيم من اختصار درجات التقاضي حيث تصدر هيئه التحكيم حكم بات غير قابل للطعن فيه من حيث الموضوع و قابل للتنفيذ الفوري ثانيا السريه. القضاء العادي تتصف اجراءاته بالعلانيه وهو امر قد لا يفضله اطراف النزاع لما تؤدي تلك العلانيه من كشف لأسرارهم المهنيه او لمركزهم الاقتصادي الامر الذي يلحق بهم ضررا قد تفوق جسامته خسرناهم للدعوى لذلك فانهم يجدون في اللجوء للتحكيم بغيتهم حيث ان ارادتهم هي التي تحدد اجراءاته ولهم إذاارادوا ذلك جعل كافه اجراءات التحكيم سريه اذا راوا ان في علانيته وما يلحق بهما الضرر وهو الامر الذي لا يملكونه في حاله التقاضي امام القضاء العادي والذي لا تكون جلساته سريه الا اذا تعلق الامر بالحفاظ على الاداب العامه او امن الدوله الخارجي او الداخلي وفق تقدير المحكمه المنظور امامها هذا النزاع. ثالثا اختيار اطراف النزاع للمحكمين تمكين اطراف النزاع من اختيار من يصدرون حكما في ميزه ينفرد بها التحكيم يفتقدونها في حاله اللجوء الى القضاء العادي حيث لا يملك الخصم اختيار قاضيه ويحقق تمكين اطراف النزاع من اختيار هيئه التحكيم ميزه هامه تتمثل في ثقتهم فى هؤلاء المحكمين الذين وقع عليهم الاختيار لاسيما اذا كان النزاع متعلق بمساءل فنيه يصعب علي القاضي الفصل فيها دون احالته الى خبير في الموضوع محل المنازعه الامر الذي قد يستغرق وقت قد يطول رغم ما لهذا الوقت من اهميه بالنسبه لاطراف النزاع ناهيك عن اجهادهم ماليا في امر من شان لجوءهم للتحكيم الفصل فيه ان يغنيهم عن ذلك ومن كل ما تقدم فان التحكيم كاسلوب لتسويه المنازعات يعد افضل من القضاء العام في الدوله بل ان من شان اتباعه تخفيف اعباء هذا القضاء لما يؤدي الىه من تقليل القضايا التي تعرض عليه الامر الذي يؤدي الى تكدسها و اطاله امد الفصل فيها الاعتراض على نظام التحكيم. على الرغم من الاهميه السابقه لنظام التحكيم كوسيله يستغنى بها بها اطراف النزاع عن قضاء الدوله الى ان البعض يعتبر ان فى اللجوءاليه فرضا لارادة طرف قوي في العلاقه التي انشات المنازعه موضوع التحكيم على الطرف الاخر حيث يعتبره اليه من اليات النظام الراسمالي العالمي وهو وسيله تمكن وحدات هذا النظام وهي الشركات العابره للقارات والمتعدده الجنسيات من الافلات من التقاضي امام القضاء الوطني هذا من ناحيه. من ناحيه اخرى فتوجد اعتبارات كثيره تؤثر في اختيار المحكمين وفي تحديد القانون المطبق على النزاع نتيجه لوجود الدول الراسماليه والشركات القويه كاطراف فى علاقه التحكيم اضافه الى ماتقدم فإن التحكيم يتسم بالتكلفه الاقتصاديه العاليه والتي مرجعهت الاتعاب المرتفعه التي يحصل عليها المحكمين. وعلى الرغم من تلك الانتقادات الموجهه لنظام التحكيم الا انها لا تؤثر في كونه قد اصبح واقعا يفرض نفسه كشرط حتمى لبقاء الدوله في المنظومه الاقتصاديه الدوليه وان كان الامر يقتضي التقليل من م المثالب التي تحيط بنظام التحكيم بتدخل من المنظمات الاقتصاديه للدوله لتحقيق التوازن والمثاليه في هذا النظام وحتى لا يكون وسيله ينتصر بها طرف قوي على اخر ضعيفه لان ذلك ليس من صالح احد من المنظور العام للعلاقات الاقتصاديه الدوليه
قائمه بالمراجع والفهرس
1/ المحكمه الاداريه العليا، طعن رقم 886 لسنة 30ق جلسة 18/1/1994
2/ د/ يسرى محمد العصار، التحكيم فى المنازعات الاداريه العقديه وغير العقديه، دار النهضه العربيه، سنة 2002 ص 14
3/ فتوى رقم 661 في 1/7/1989 جلسة 17/5/1989 ص 138، مجموعة المبادئ القانونية التى قررتها المحكمه والجمعيه العمومية لقسمى الفتوى والتشريع فى أربعين عاما من أول أكتوبر سنة 1955 حتى اخر سبتمبر سنة 1995 ص 143
3/د/عزيزه الشريف، التحكيم الادارى في القانون المصرى، دار النهضه العربيه سنة 1993 ص21 وما بعدها.
4/د/عبد البر الصياد التمييز بين التحكيم وغيره من الوسائل البديله ص312. دار محمود للنشر 2017.
5/ د/محسن شفيق، التحكيم التجارى الولى، القاهره، دار النهضه العربيه سنة 1997 ص15
6/ المحكمه الاداريه العليا، طعن رقم 886 لسنة 30ق جلسة 18/1/1994
7/د/ناريمان عبد القادر، اتفاق التحكيم وفقا لقانون التحكيم فى المواد المدنية والتجاريه رقم 27لسنة 1994 دار النهضه العربيه سنة 1996 ص68
8/ د/ أحمدالشقيرى التحكيم فى عقودالدوله ذات العنصرالاجنبى مجموعات محاضراتالموسم الثقافى لنادى مجلس الدوله سنة1981 المجلد الاول ص99
رئيس مجلس إدارة المركز العالمى للتحكيم الدولي وفض المنازعات